刑法总则论文 分析刑法中的自救行为
自救行为(自助行动),指行为人在其自身合法权利受到侵害后,在紧急情况下,通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以保全或恢复该权利,而依靠自身力量对他人的财产或自由施加强力的行为。从世界各国的立法例考察,除中国1912年《中华民国暂行新刑律》、韩国刑法典以及美国模范刑法典之外,自救行为鲜有在刑法总则中规定为违法阻却事由,多数国家都在刑法解释上将其视为违法阻却事由。在我国,理论上一般也认为自救行为属于违法阻却事由。但是由于研究欠缺, 以及现行法律制度中没有明确的规定,以至于实践中处理自救行为的案件时出现很大的混乱。司法人员或犯了法律教条主义的错误,以为在成文法之外没有任何法律渊源;或犯了法律虚无主义的错误,以为只要行为人的目的正当就可以为所欲为地作出不适当的行为。
一、自救行为的成立条件
“自救行为系救济行为,乃出于不得已之临时措施,为维护社会秩序公共安宁,自不能无限制的予以承认,相反地毋宁应偏重于严格的限制。然过与不及,均非所宜。如何在尊重私权与维持社会秩序,两者兼顾之间,采取适当之规定,端视如何认定自救行为成立要件之问题。”可见,自救行为的成立条件问题是一个核心问题。对此,学者们的观点大致分为“三要件说”,“四要件说”,“五要件说”,而各种学说的内部构成又有显着不同。笔者认为,自救行为与正当防卫的根本共同点是“正”与“不正”的对立,而根本区别在于时间上所体现的紧迫性的不同。因此,自救行为的成立条件要在正当防卫的基础上更为严格,宜严不宜宽。综合考察一些国家的法律规定以及各种学说,笔者认为自救行为的成立应当具备以下条件:
1、必须是为保护自身的权利。顾名思义,自救行为系救助自身的行为,如果所保全之 权利非自身之权利而是属于第三者的权利,则不存在实行 自力救助的问题(譬如为保护社会公共权益或他人合法权益而采取的私力救济措施,不属于自救 行为)。但对某些权利有管理权的人,在其管理权限范围 之内,应视同为自己权利,如原权利人之法定代理人 失踪人之财产管理人、遗产管理人、遗嘱执行人、破产管 理人等。从保护权利的性质来看,它所保护的权利主要是 请求权,并且必须是能够强制执行或保全处分的。即自救行为所保护的权利均是实体的请求权,对于性质上不宜 强制执行的请求权,则不能实行自救行为,譬如以劳务为 给付标的之请求权,则不能对受雇人实施自救行为,如果扣留受雇人强制其服务劳务,应视其行为情节按妨害他人人身自由的罪责论处。
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