郝女士原是某旅游公司员工，2008年7月到该公司工作，2011年7月离职。期间，旅游公司未为郝女士办理社会保险。

2017年3月，郝女士达到法定退休年龄，但由于她的养老保险缴费年限只有13年，无法办理正常的退休手续。于是，郝女士到当地社保机构投诉，要求旅游公司补缴2008年7月至2011年7月的社会保险费。但是，由于时效及其他原因，社保机构作出了不予受理的决定。

为此，郝女士申请仲裁，要求旅游公司赔偿养老金损失。

那么，用人单位未依法参加社会保险，且社会保险经办机构不允许补办，由此造成劳动者损失，该怎么赔？

点评

无论是劳动者还是用人单位，缴纳社会保险费是法定义务。用人单位未依法缴纳社会保险费的，社会保险费征收机构可以责令其补缴。

但实践中，在一些特殊情况下，用人单位未依法参加社会保险的，又不能补缴社会保险费，会导致劳动者无法享受相应的社会保险待遇。对此，最高人民法院 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”根据上述规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，应具备三个前提条件：

一是用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费；二是社会保险经办机构不能补办；三是劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失。

对于劳动者的社会保险待遇损失，包括未缴纳养老、医疗、工伤、失业和生育保险费而遭受的实际损失。一般来说，未缴纳医疗、工伤、失业和生育保险费而遭受的损失多为即时损失，以发生为准，而未缴纳养老保险费的损失则是延迟损失。对于即时损失，引发争议后，损失标准确定起来相对比较容易，但是对于无法补办养老保险而造成的损失，如何确定标准却是司法实践面临的难题。

笔者认为，对于无法补办养老保险而给劳动者造成的损失，如果地方法规已经作出规定的，按规定执行；如果地方法规未作规定的，仲裁机构或人民法院应当根据不同情况裁定用人单位进行赔偿：第一种情况是，劳动者达到法定退休年龄时缴费年限已满15年。这种情况下，不补缴养老保险费也不影响劳动者领取退休金，因此，用人单位应当将未缴纳养老保险费期间的企业缴纳部分支付给职工，同时加付未缴纳至退休期间的银行同期利息作为赔偿。

第二种情况是，劳动者达到法定退休年龄时缴费年限不满15年且可继续缴纳至满15年。《社会保险法》第16条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”据此，劳动者缴费不满15年的，达到法定退休年龄后可以个人继续缴纳至满15年领取养老金。因此，用人单位应当将未缴纳养老保险费期间的企业缴纳部分支付给职工，对因用人单位未缴纳养老保险费所造成的延迟退休相应时段的养老金，用人单位应当赔偿给职工。

第三种情况是，劳动者达到法定退休年龄时缴费年限不满15年且政策不允许继续缴纳至满15年。这种情况下，如果劳动者在用人单位工作已经满15年且用人单位未依法参保的，应当由用人单位按月向劳动者支付养老金至劳动者死亡；如果劳动者在用人单位工作不满15年且用人单位未依法参保的，用人单位应当将未缴纳养老保险费期间的企业缴纳部分支付给职工，同时加付未缴纳至退休期间的银行同期利息作为赔偿。

第四种情况是，劳动者达到法定退休年龄时缴费年限不满15年，政策允许继续缴纳至满15年但劳动者不选择继续缴纳。对于这种情况，用人单位应当将未缴纳养老保险费期间的企业缴纳部分支付给职工，同时加付未缴纳至退休期间的银行同期利息作为赔偿。

本案中，郝女士缴费已经13年，本人继续缴费两年后即可领取退休金。因此，旅游公司应当将2008年7月至2011年7月养老保险费的单位缴纳部分支付给郝女士，同时赔偿郝女士迟延退休两年的养老金。